Freie Mitarbeit kann bei Beachtung grundsätzlicher Regelungen eine handhabbare Alternative zu einem Arbeitsverhältnis oder Beschäftigungsverhältnis darstellen. Inhalt und Durchführung eines Vertrags über eine freie Mitarbeit unterscheiden sich grundlegend vom Inhalt eines Arbeitsvertrags. Bei „echter“ freier Mitarbeit finden arbeitsrechtliche Schutzvorschriften – beispielsweise Regelungen zu Kündigungsschutz, Mindestlohn, Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Betriebsübergang – keine Anwendung.
„Echte“ freie Mitarbeit liegt vor, wenn eine Dienst-, Beratungs- oder Werkleistung durch eine natürliche Person unternehmerisch erbracht wird. Sie muss in wirtschaftlicher und sozialer Selbstständigkeit unabhängig sowie im Rahmen einer eigenen Arbeitsorganisation erbracht werden. Fehlen vorgenannte Merkmale, ist regelmäßig davon auszugehen, dass Arbeitsleistungen „fremdbestimmt“, also im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses und somit in abhängiger Beschäftigung, erbracht werden. Die Abgrenzung der freien Mitarbeit von einer abhängigen Beschäftigung ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Merkmale der Tätigkeit regelmäßig im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort vorzunehmen. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach, bei fehlerhafter Einwertung jedoch für beide Seiten im Einzelfall mit erheblichen finanziellen Risiken verbunden.
§ 611a Abs. 1 BGB listet als Abgrenzungsmerkmale die persönliche Abhängigkeit, die Weisungsbindung und die Fremdbestimmung auf.
Persönliche Abhängigkeit liegt vor, wenn die Arbeitsleistung in einer fremden Arbeitsorganisation erbracht wird. Hiermit verbunden ist regelmäßig das Weisungsrecht. Zu ermitteln sind zudem der Grad der – fachlichen, zeitlichen und örtlichen – Weisungsbindung. Persönliche Abhängigkeit ist hierbei nicht mit wirtschaftlicher Abhängigkeit zu verwechseln. Letztere ist für die Abgrenzung unerheblich. Der Begriff der Fremdbestimmtheit gewinnt im Rahmen von im digitalen Zeitalter neu geschaffenen Organisationsstrukturen wie zum Beispiel dem „crowd-working“ zunehmend an Bedeutung.
Geregelt werden sollten in einem Vertrag über freie Mitarbeit demnach regelmäßig folgende Eckpunkte:
- Beginn, Dauer der Zusammenarbeit
- Inhalt der geschuldeten Tätigkeit
- freie Wahl von Ort und Zeit der geschuldeten Tätigkeit
- Einsatz Dritter bei Erfüllung der geschuldeten Tätigkeit
- Tätigkeit auch für andere Auftraggeber
- Wettbewerb
- Vergütung, Aufwendungen, Reisekosten, Rechnungstellung
- Kündigung, Kündigungsfristen
- Haftung
- Versicherungsfragen
- Tragung von Sozialabgaben und Steuern
Bei der Ausgestaltung eines Vertrags über eine freie Mitarbeit sind die vorgenannten wesentlichen Vertragsinhalte – jeweils auf die konkrete Tätigkeit bezogen – sodann unter Berücksichtigung persönlicher Abhängigkeit, Weisungsbindung und Fremdbestimmung auszurichten.
Für die Beantwortung der Frage, ob eine abhängige oder eine freie Tätigkeit anzunehmen ist, spielen die Art der Vergütung sowie eine Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall und bei Urlaub eine untergeordnete Rolle. Gleichwohl empfiehlt es sich, auch insoweit entsprechende Regelungen zu treffen. Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsansprüche sollten bei vorgesehener freier Mitarbeit also ausgeschlossen werden.
Abschließend bleibt festzuhalten, dass für die Vertragsparteien die Möglichkeit besteht, parallel zu einem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis ein freies Dienstverhältnis zu begründen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Jahr 2017 entschieden. Das einem Arbeitsverhältnis vorbehaltene Weisungsrecht darf sich hierbei allerdings nicht auf den Inhalt des freien Dienstverhältnisses erstrecken.
Zur Klärung von Zweifeln bei der Einordnung, ob eine abhängige oder eine selbstständige/freie Tätigkeit vorliegt, empfiehlt sich die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens. Hierfür gelten seit 01.04.2022 neue Regelungen. Weitere ausführliche und verständliche Informationen erhalten Sie über die Homepage der Deutsche Rentenversicherung Bund.
Lesen Sie zu diesem Thema auch unsere Veröffentlichung in der IHK-Zeitschrift „Wirtschaft in Mainfranken“, Ausgabe 07.2022.
Für weitergehende Informationen zum Thema „Freie Mitarbeit“ und die Gestaltung entsprechender Verträge stehen wir, die Rechtsanwälte Wagner + Gräf, Ihnen gerne zur Verfügung.
Dieter Gräf
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
